什么是财产？财产又对人们的观念产生了怎样的形塑作用？财产权的边界该如何界定？美国法律史学家斯图尔特·班纳在其新作《财产故事》中，借由美国故事的叙述，向我们呈现了他对于这些问题的理解。本书收于田雷主编的雅理译丛中。bet365苹果版经作者授权，现与读者朋友们分享部分章节。

在人类历史的大部分时间里，声音是转瞬即逝的。一旦被生产出来，它就无法被存储或复制，而是永远地消失了。销售声音的唯一方式是现场表演，已有的财产法可以轻而易举地解决这一问题，因为欣赏声音的权利可以以演奏厅门票的形式被售卖。而这一点随着19世纪末录音技术的发明而被改变。当声音可以被储存时，它可以以新的方式被销售。此时，建立一套对声音的财产权制度就变得有利可图了。但这些财产权利应该归属于谁？财产权的边界在何处？这些问题的答案决定了技术变革的收益将如何分配。

固化形式的音乐

19世纪的作曲家通过销售活页乐谱取得版税收入。19世纪50年代早期，斯蒂芬?福斯特（Stephen Foster）销售了超过13万份《故乡的亲人》（Old Folks at Home）的乐谱。《沃巴什河畔》（On the Banks of the Wabash）是作曲家保罗?德莱塞（Paul Dresser）在19世纪90年代的巅峰之作［这首歌的歌词由其弟弟——小说家西奥多?德莱赛（Theodore Dreiser）所作］，这首歌的乐谱卖了超过50万份。当然，很少有歌曲如此流行，但是，如果作曲能够获得收入，那么，收入主要来自于出版活页乐谱。

音乐出版产业的法律基础是著作权法，该法禁止对音乐作品的复制。美国早期的著作权法并没有明确保护音乐作品，因此音乐作品通常以书籍、表格或雕刻的形式受到著作权法保护。1831年法将音乐作品作为一种可以受著作权保护的独立作品类型加以规定。然而，即便在此时，作曲家也仅仅可以阻止他人对活页乐谱进行复制，不能阻止对音乐作品本身的表演。只要购买了印刷乐谱，音乐家就可以在演奏厅里自由地演奏音乐，无须经过作曲家的同意，也无须与作曲家分享收益。

斯蒂芬?福斯特

在19世纪剩下的时间里，偶尔有关于著作权法是否应当修改，以赋予作曲家公开表演权的争论。剧作家在1856年获得这一权利。在此之前，剧作家和作曲家处境相当：他们可以阻止对剧本的复制，而剧本一经出售，获得所有售票收入的则是剧院经理和演员们。一位社论家在法律即将修订时抱怨道：“如果莎士比亚是美国人，那他生产纽扣会比写作戏剧更有利可图，除非他变成一名经理，让自己的脑袋停止思考，依赖他人的头脑营生。”但1856年的著作权法修正案，并没有为作曲家提供类似的权利，原因很可能是戏剧产业与音乐产业的经济模式不同。剧作家从来都不可能销售成百上千份剧本。如果戏剧能够带来收益，这一收益必然来自表演。

剧作家和他们的出版商们有充足的理由推动法律的变革。相反，19世纪的音乐产业中，利润主要来自于活页乐谱的销售，而在大批观众面前表演音乐作品，恰恰是活页乐谱最佳的促销方式。一位观察家指出：“总的来说，作曲家和出版商都乐见其音乐作品被演奏，如此，对音乐作品的需求就被激发出来，他们也将售出更多的复制件。”音乐出版商还担心，如果购买活页乐谱时不包括表演的权利，那么顾客将不愿意购买活页乐谱。辛辛那提市一家音乐杂志的编辑论证道：“如果人们必须为一首歌曲付两次费用，一次是为了购得其印刷复制件，另一次是为了获得演唱它的许可，那么，这首歌曲的流行度和销售量肯定比不上那些人们可以自由而免费地演唱的歌曲。” 基于这一考虑，国会在1897年之前都未将公开表演权延及音乐作品，而1897年的法案之所以保护音乐作品的公开表演权，主要是为了保护歌剧、音乐剧中作曲家们的权利。

此时，音乐产业已经到了剧烈变革的转折点。托马斯?爱迪生（Thomas Edison）已于1877年制造了第一台留声机。到19世纪90年代，已经有相互竞争的留声机公司销售着录有音乐的圆筒（cylinders）和碟片（disks）。唱片的销量急剧上升，从1897年的50万份上升到两年后的280万份。与此同时，发明家尝试将键盘音乐固定在穿孔纸带上，结果制造出自动演奏钢琴（player piano），这一产品在20世纪第一个十年进入市场。消费者再也不用自己演奏乐器来享受钢琴音乐；他们可以直接购买钢琴卷（piano rolls），将之插入自动演奏钢琴中。1900年到1930年之间，几百万台自动演奏钢琴被销售出去。它们如此的流行，以至于有人担忧，“几年内，我们今天所熟知的、在家中进行的钢琴演奏将成为一项失传的艺术”。声音曾经是转瞬即逝的，但现在它却变成可以销售的商品。

爱迪生与滚筒留声机

声音因此可以成为财产，但是，它应当属于谁？音乐出版商及他们代表的作曲家们认为，声音应当是属于他们的。纽约律师保罗?富勒（Paul Fuller）——音乐出版商协会（the Music Publisher.s Association）是他的客户之一——论证道：“如果有人将我的音乐镌刻在活页乐谱上并将之销售，他是一个仿冒者，我可以从他那里获得赔偿并惩罚他。如果他做的事情更为严重——他通过复制作曲家脑海中的声音本身来完成这一仿造”，那么他销售录音的行为是“盗版的终极形式”。

然而，并非所有人都同意这一观点。音乐盒自18世纪晚期就已经出现。有些音乐盒演奏着流行的音乐，但没有人会认为它们侵犯了作曲家的著作权。有人指出，如果自动演奏钢琴和留声机只是复杂版的音乐盒，那么很难看出为什么著作权法要对它们区别对待。其他人则注意到著作权法仅仅禁止制作复制件。根据词语的一般含义，一个蜡筒（wax cylinder）或者一个穿孔纸带卷并不是活页乐谱的“复制件”，所以，如果严格地解释著作权法的文本，录制他人享有著作权的活页乐谱上的音乐作品，并没有违反法律。毫不奇怪，唱片和钢琴卷制作者倾向于后一种观点。他们在录制歌曲前并未取得作曲家们的同意，在获得利润后也不与作曲家分享。

19世纪与20世纪之交，这一问题三次出现在美国的法庭上。作曲家在每次交锋中都落败了。第一个案件是针对发明家约翰?麦克坦慕尼（John McTammany）的诉讼，1881年，他获得了一项自动演奏钢琴的前代技术的专利。麦克坦慕尼发明了一种制作音乐的方法，这种方法是使穿孔的纸卷经过一种叫作便携式手风琴（organette）的乐器，便携式手风琴是一种带有小手杆、无键盘，能将空气抽进簧片的乐器。麦克坦慕尼的纸卷中有一款播放的是19世纪80年代非常流行的歌曲——《摇篮空空，婴儿走了》。

1887年，这首歌的曲作者哈里?肯尼迪（Harry Kennedy）在波士顿提起诉讼，但法官毫不犹豫地驳回起诉。法官解释道：“我无法说服自己，在著作权法的意义上，这些穿孔的纸卷是活页乐谱的复制件。它们不是制造出来给肉眼看的乐谱，而是机器的一个部分……它们的用途更接近于手摇风琴或音乐盒的金属管。”若干年后，华盛顿特区的一个法院也得出了相同的结论。原告是约瑟夫?斯坦恩（Joseph Stern），他享有19世纪80年代两首歌曲——《拿回你的金子》（Take Back Your Gold）和《轻声呼唤母亲的名字》（Whisper Your Mother’s Name）——的著作权。被告是乔治?罗西（George Rosey），他为留声机制作蜡筒。法院再一次将问题表述为“蜡筒是不是活页乐谱的复制件？ ”而后再一次得出否定的结论。法院判决道：“这些事先准备好的蜡筒既不能替代受著作权保护的活页乐谱，也不能实现在活页乐谱范围内的任何目的。在这些方面，蜡筒和更古老、更为人们熟悉的音乐盒中的金属圆柱体，并没有实质区别。”