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郑戈：在诸神相争的世界，如何做一枚中立的蛋糕？
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郑戈上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师
关键字: 蛋糕案平权运动美国最高法院美国蛋糕案蛋糕店不是头一回成为美国里程碑式宪法判例的主角了。早在1905年，纽约州优提卡城的蛋糕店主约瑟夫?洛克纳便在美国最高法院赢了一场官司，他同雇员之间的“契约自由”得到尊重和保护，不受纽约州劳动法最低工作时间条款（每周60小时，或每天10小时）的约束。如今，洛克纳案已经成为美国宪法史上最著名的“反先例”之一：如果你不想在美国宪法问题上显得非主流，你就得对它批判一番。
如果Peckham大法官按照Lochner的代理律师Frank Harvey Field和Henry Wewvsiann的思路，在平等保护上做文章，而不是援引“契约自由”来做判决理由，争议恐怕会小很多。第十四修正案要求各州“不得拒绝给予任何人法律上的保护”，单单挑出糕饼店来规制，有违平等保护。
此案中后来成为“先例”的是霍姆斯大法官的异议：“我认为此案的判决依据是一种本国的大多数人都不接受的经济理论……宪法无意体现某种特定的经济理论，无论它是家长主义的、强调公民与国家间的有机结合的还是自由放任主义的。它是为观点迥异的人民订立的，我们碰巧认为某些意见是自然的、熟悉的抑或是新奇的乃至令人震惊的，这种偶然性不应当影响我们判断体现这些观点的立法是否与美国宪法相冲突。”
霍姆斯敏锐地指出了一个问题：无论是试图保护工人权益和公共健康与安全的州立法，还是试图保障工人出卖劳动力的自由和雇主使用工人的自由的最高法院，都不是中立的，都是按自己的设想来塑造社会现实。
因此，剩下的问题只是：谁有权这么做？没有民意基础的法院显然无权将自己的意志凌驾于州立法机关之上，哪怕是以宪法的名义。用卡尔?波兰尼在《大转型》中的表述来说：“自由放任政策是被计划出来的”，“自由放任主义一点儿也不自然；如果任由事情自生自发地发展，自由市场永远也不会出现”。政府在各种“整全性信念体系”（comprehensive doctrines）之间的中立性，这一罗尔斯在《正义论》中提炼出来的自由主义宪制的核心原则，是一个虚构。
霍姆斯大法官（1841-1935）
有趣的是，在使同性婚姻在全美范围内合法化的Obergefell v. Hodges (2015)一案中，由首席大法官罗伯茨撰写、斯卡利亚和托马斯两位大法官加入的异议援引了Lochner案中霍姆斯和哈兰（这里是指第一位哈兰大法官，John Marshall Harlan, 1833-1911，是第二位也叫John Marshall Harlan的哈兰大法官[1899-1971]的爷爷）两位大法官的异议作为不同意法院意见的理由。
罗伯茨大法官指出：在过去六年里，已经有十一个州加哥伦比亚特区通过立法承认了同性婚姻的合法性。正如霍姆斯大法官在洛克纳案中所言，宪法是“为观点迥异的人们制定的，而哈兰大法官也写道：“法院不关注立法的智慧或政策。”所以法院不应该在其他州的立法机关还没有采取立法行动改变本州对婚姻的定义时仓促介入，将自己的意见强加给它们。
在Obergefell v. Hodges (2015)案中，肯尼迪大法官所撰写的多数派意见则把同性婚姻视为婚姻自由的应有之义，进一步扩展了Loving v. Virginia（1967）的判决理由：“是否与属于另一种族的人结婚的自由属于个人，不受政府干涉。”
- 原标题：在诸神相争的世界，如何做一枚中立的蛋糕？ 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:韩京霏
- 最后更新: 2018-06-18 08:11:43
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